Problemy z ustalaniem cen hurtowych odbioru i oczyszczania ścieków

Wydawać by się mogło, że od grudnia 2005 r. kiedy to wydana została pierwsza decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dot. zasad ustalania hurtowych cen za odbiór i oczyszczanie ścieków (nr RKR-66/2005) – mając na uwadze, że decyzja ta została poddana ocenie Sądu Najwyższego, a w sprawie na etapie sądowym powołany został biegły –  zostanie wyznaczona linia orzecznicza stanowiąca wskazówkę dla przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych. Nic bardziej mylnego. Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 grudnia 2016 r. (sygn. akt: VI ACa 979/15) zmienił dotychczasową linię orzeczniczą. Wprawdzie skarga Kasacyjna Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów została przyjęta do rozpoznania, ale nadal oczekuje na rozpoznanie, a problem pozostaje nierozstrzygnięty.

Analizując chronologicznie orzecznictwo dot. zasad ustalania przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne hurtowych cen usług odbioru i oczyszczania ścieków należy przywołać powołaną na wstępie decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezesa UOKiK”) z dnia 30 grudnia 2005 r. nr RKR-66/2005. W decyzji tej za praktykę ograniczającą konkurencję uznane zostały działania Gminy, polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku hurtowego odbioru ścieków z terenu 4 gmin ościennych poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen za przyjmowanie ścieków komunalnych z międzygminnych kolektorów kanalizacji sanitarnej ww. gmin ościennych do urządzeń kanalizacji sanitarnej Gminy w następstwie ustalenia ceny, która zawierała w sobie koszty niezwiązane ze świadczeniem tych usług na rzecz ościennych gmin, tj. koszty oczyszczenia wód infiltracyjnych przedostających się do urządzeń kanalizacyjnych na terenie Gminy, a nie gmin ościennych.

Gmina wniosła odwołanie od ww. decyzji. Wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2007 r. (sygn. akt: XVII Ama 34/06) Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej „SOKiK”) – zmienił przedmiotową decyzję w ten sposób, że nie uznał działań Gminy za praktykę ograniczając konkurencję.

Jednocześnie SOKiK – opierając się na tym samym materiale dowodowym – stwierdził, że nieprawidłowo została ustalona wysokość kosztów wód infiltracyjnych w stosunku do kosztów ścieków, ponieważ w tej kalkulacji koszty zmienne związane z odbiorem wód infiltracyjnych w przeliczeniu na metr sześcienny były około 25 razy mniejsze niż koszty odbioru ścieków komunalnych. Zdaniem Sądu tak ustalona kalkulacja powodowała, iż Gmina mimo znacznego udziału wód infiltracyjnych płaciła za ich utylizację wielokrotnie mniej, niż za ścieki bytowe których odprowadzała prawie czterokrotnie mniej.

Powyższy wyrok został zaskarżony zarówno przez Prezesa UOKiK, jak i gminy ościenne. Apelujący zarzucili między innymi niewyjaśnienie istoty sprawy wskutek niewyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz wewnętrzną sprzeczność zaskarżonego orzeczenia poprzez przyjęcie za prawidłową kalkulację kosztów sporządzoną przez Gminę na usługę odbioru  ścieków i wód infiltracyjnych dla gmin ościennych, przy jednoczesnym stwierdzeniu nieprawidłowego ustalenia wysokości kosztów wód infiltracyjnych w stosunku do kosztów ścieków.

Sąd Apelacyjny w Warszawie (dalej „S.A.”) wyrokiem z dnia 18 grudnia 2007 r. (sygn. akt: VI ACa 853/07) oddalił wniesione apelacje i utrzymał w mocy wyrok SOKiK. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości. Ustalona przez Prezesa UOKiK cena zawierała bowiem tylko 2% zysku, a zatem nie była ona nieuczciwa, ani też nadmiernie wygórowana.

Od ww. wyroku skargi kasacyjne wniosły gminy ościenne i Prezes UOKiK. Prezes UOKiK wnosząc o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, uzasadnił to potrzebą zajęcia przez SN stanowiska w następujących kwestiach:

1. Czy ceną nieuczciwą, a zwłaszcza ceną nadmiernie wygórowaną w rozumieniu przepisu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obowiązującej w dacie wydania decyzji jest wyłącznie cena ustalona przed podmiot dominujący na rynku na poziomie zakładającym wysoki, nieuzasadniony zysk, czy też ceną nieuczciwą jest także cena narzucona konkretnemu kontrahentowi przez podmiot dominujący, który ustalił jej wysokość na podstawie kalkulacji zakładającej niewielki poziom zysku przy jednoczesnym uwzględnieniu w kalkulacji kosztów niezwiązanych ze świadczeniem usług na rzecz tego kontrahenta?
2. Czy hurtowe ceny za dostawę wody i odbiór ścieków powinny być – wobec braku przepisów regulujących zasady ustalania tych cen – ustalane przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne, z zachowaniem wyrażonej w kodeksie cywilnym zasady ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą odpowiednikiem świadczenia przedsiębiorstwa powinno być świadczenie kontrahenta o takiej samej wartości, czy też ceny te mogą być ustalane na podstawie przychodów określanych z zastosowaniem zasad ustalania taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych, tj. rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków  skutkującym ujęciem w niezbędnych przychodach kosztów świadczenia usług na rzecz innych podmiotów – mieszkańców gminy?

Sąd Najwyższy (dalej „S.N.”) wyrokiem z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn. akt: III SK 29/08) przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez S.A. wskazując równocześnie, że narzucanie ceny nieuczciwej ma miejsce wówczas, gdy cena opiera się na parametrach kalkulacyjnych oderwanych od przedmiotu transakcji, po to aby pokryć deficyt. O kalkulowaniu ceny nieuczciwej można mówić w przypadku, kiedy przedsiębiorca w procesie tym uwzględnia koszty, które nie zostały przez niego poniesione w związku ze świadczeniem konkretnych usług na rzecz danego kontrahenta. Nie miało znaczenia w ocenie.N., że w taki sposób skalkulowana cena nie była nadmiernie wygórowana. Wystarczyła bowiem jej kwalifikacja w aspekcie nieuczciwości.

W ostatecznym rozstrzygnięciu po przejściu sprawy przez SOKiK, ponownie S.A. i ponownie przez SOKiK ten ostatni Sąd uznał stanowisko Prezesa UOKiK. Na etapie sądowym Sąd ten powołał biegłego. Ostateczne rozstrzygnięcie zapadło po 10 latach od wydania decyzji.

Kolejna decyzja Prezesa UOKiK dotycząca analizowanej kwestii to decyzja nr RKR- 5 /2009 z dnia 14 maja 2009 r. W decyzji tej uznano za praktykę ograniczającą konkurencję działania MPWiK polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku hurtowego odbioru ścieków z miejscowości położonych na terenie sąsiedniej Gminy poprzez narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych, cen za usługę przyjęcia ścieków z urządzeń kanalizacyjnych sąsiedniej Gminy i ich oczyszczenia, w następstwie stosowania dla Gminy sąsiedniej ceny za tę usługę w wysokości odpowiadającej cenie określonej w taryfie obowiązującej mieszkańców Gminy (dla której MPWiK było przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym) sporządzonej w oparciu o kalkulację obejmującą koszty związane z eksploatacją i utrzymaniem oczyszczalni i całej sieci kanalizacyjnej należącej do MPWiK na terenie Gminy, przez co narzucane ceny:

• uwzględniały koszty oczyszczenia wód przypadkowych i infiltracyjnych z terenu Gminy,
• uwzględniały koszty utrzymania i eksploatacji całej sieci kanalizacyjnej Gminy eksploatowanej przez MPWiK,

Ponadto w niniejszej sprawi za praktyki ograniczające konkurencję uznano działania MPWiK polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku hurtowego odbioru ścieków z miejscowości położonych na terenie Gminy sąsiedniej poprzez:

1.  narzucanie nieuczciwych warunków zakupu usługi hurtowego odbioru ścieków w związku z nieuwzględnianiem w umowie na odbiór ścieków z urządzeń kanalizacyjnych – terminów płatności oraz sposobu i terminów przekazywania faktur;
2. uzależnianie zawarcia umowy na odbiór ścieków z Gminy sąsiedniej od spełnienia innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem tej umowy, w następstwie nałożenia na tą Gminę obowiązku pokrycia kosztów przebudowy kolektorów eksploatowanych przez MPWiK, w przypadku zaistnienia konieczności zwiększenia ich przepustowości spowodowanej przekroczeniem przez tego przedsiębiorcę – określonych w umowie – limitów ilości ścieków dostarczanych do tych kolektorów.

Podstawą do wydania analizowanej decyzji była między innymi opinia biegłego, który przedstawił następujące stanowisko:

Ogólne zasady ustalania cen hurtowych odbioru ścieków.

Do zakupu wody lub wprowadzania ścieków przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne do urządzeń kanalizacyjnych niebędących w jego posiadaniu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, czyli innymi słowy nie stosuje się przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia Ministra Budownictwa. Przepisy te mogą być stosowane jedynie posiłkowo.

Stanowisko to potwierdza – jak napisał biegły – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 grudnia 2005 r. (sygn. akt: II OSK 385/05), w którym czytamy „Artykuł 24 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu nie daje podstaw do zatwierdzania przez radę gminy taryfy opłat w odniesieniu do usług z tego zakresu między przedsiębiorstwami wodno-kanalizacyjnymi z różnych gmin, czy też opłat za ścieki dostarczane z różnych gmin. Ustawa ta określa relacje pomiędzy przedsiębiorstwem wod-kan działającym na terenie gminy, a odbiorcami usług w tej gminie. Art. 24 ust. 1 nie daje podstaw, aby rada gminy na mocy tego przepisu zatwierdzała taryfy opłat w odniesieniu do usług z tego zakresu między przedsiębiorstwami wod-kan”.

Podniósł ponadto, że do ustalania cen taryfowych i hurtowych wykorzystywane są te same metody: ustalanie poziomu niezbędnych przychodów, ich alokacji na grupy odbiorców oraz kalkulacji ceny.

W podsumowaniu biegły stwierdził dodatkowo, iż MPWiK dokonało wyboru metody alokacji kosztów, która częściej stosowana jest w przypadku ustalania cen dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców niż w hurcie. Przyjęcie takiej metody oznaczało, że Przedsiębiorstwo to nie pokusiło się o próbę znalezienia takich rodzajów kosztów, które należy przypisać bezpośrednio do miejsc powstawania.

Co więcej sama metoda została wykorzystana w nieprawidłowy sposób. Przedmiotem sprawy było bowiem nie matematycznie prawidłowe ustalenie współczynnika, ale to, jakie wielkości bazowe zostały wykorzystane (w tym przypadku ilość ścieków zafakturowanych, a nie ilość ścieków wpływających do oczyszczalni ogółem) oraz jakie koszty tym współczynnikiem podzielono.

Zdaniem biegłego powyższe świadczyło, że cena hurtowego odbioru ścieków stosowana przez MPWiK nie powinna była być taka sama jak taryfowa.

Cena hurtowego odbioru ścieków, a zasada ekwiwalentności.

Cena hurtowego odbioru ścieków stosowana przez MPWiK w rozliczeniach z Gminą sąsiednią, skalkulowana na poziomie identycznym, jak dla wszystkich pozostałych odbiorców nie spełniała – w opinii biegłego – warunków ekwiwalentności świadczeń. Oznacza to, że nie została skalkulowana zgodnie z obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego – art. 405.

Cena hurtowego odbioru ścieków skalkulowana na poziomie identycznym jak dla wszystkich pozostałych odbiorców nie mogła – w ocenie biegłego – zostać zaakceptowana. Świadczyło to bowiem o wykorzystaniu nieprawidłowego wskaźnika alokacji.

Jak wskazał biegły w swojej opinii wg. danych Izby Gospodarczej Wodociągi Polskie na dzień 1 stycznia 2008 r. średnia cena ścieków dla gospodarstw domowych wynosiła w Polsce 3,61 zł/m³ netto, średnia cena dla dostawców przemysłowych 4,12 zł/m³ netto, zaś średnia cena hurtowego odbioru ścieków – 2,99 zł/m³ netto.

Nieistotna – jak podniósł biegły – w tej sytuacji była sama wysokość stawki, która zależy od wielu lokalnych czynników kosztotwórczych, ale fakt, że między stawkami detalicznymi i hurtowymi winny występować znaczne różnice cen.

Ceny hurtowe odbioru ścieków, a ceny taryfowe.

Biegły jednoznacznie w swojej opinii stwierdził, że cena hurtowego odbioru ścieków stosowana przez MPWiK nie powinna była być taka sama jak taryfowa cena ścieków stosowana z pozostałymi odbiorcami.

Uwzględnienie w kalkulacji nieprawidłowego współczynnika alokacji kosztów zmiennych, a także zastosowanie w taryfie wyłącznie alokacji prostej sprawiło, że cena hurtowego odbioru ścieków była identyczna, jak ceny ścieków dla pozostałych odbiorców.

W opinii biegłego uwzględnienie usługi hurtowej w taryfie jest korzystne jedynie dla odbiorców niehurtowych.

Ceny hurtowe

Biegły w swojej opinii wskazał, że włączając hurt do kalkulacji taryfy MPWiK osiągało korzyść w postaci alokacji kosztów stałych, które stanowią 85% niezbędnych przychodów, nie tylko na gospodarstwa domowe czy przemysł, ale także na hurtowych dostawców ścieków. Daleko przewyższa to zatem wzrost kosztów spowodowany zmianą kosztów zmiennych.

Zasady ustalania współczynników alokacji kosztów

Jak podniósł biegły, ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu, ani rozporządzenie taryfowe nie regulują, jaka metoda (współczynnik) alokacji powinna zostać wykorzystana w przypadku ustalania cen hurtowego odbioru ścieków. W przypadku taryfy stosowanej przez MPWiK do ustalania ceny ścieków wykorzystywana była metoda alokacji prostej. Z zasady nie jest to działanie naganne, choć w przypadku ustalania cen detalicznych i hurtowych oznacza nadmierne uproszczenie kalkulacji cen dla wszystkich odbiorców. Uproszczenie to powoduje jednoznaczne skutki, które MPWiK musiało brać pod uwagę – wszystkie grupy odbiorców ponosiły jedną cenę usługi.

Przyjęcie takiej metody oznaczało, że MPWiK nie dokonał próby przypisania kosztów do miejsc ich powstawania.

W alokacji prostej współczynnik alokacji ustalony został w przedmiotowej sprawie na podstawie całkowitej ilości odebranych ścieków. Przedmiotem sporu nie była zatem w istocie lokalizacja urządzenia pomiarowego, ale sposób ustalania ilości ścieków.

W związku z powyższym ustalając współczynnik alokacji prostej należało wziąć pod uwagę sumę i proporcje:

• ilości ścieków dostarczonej z terenu Gminy sąsiedniej, ustalonej na podstawie wskazań urządzenia pomiarowego zlokalizowanego na granicy sieci;
• ilości ścieków wpływających do oczyszczalni lub innego odbiornika ustalonej na podstawie wskazań urządzenia pomiarowego na oczyszcalni.

Jak wskazał biegły metoda alokacji prostej związana z ilością ścieków jest odpowiednia do alokacji kosztów oczyszczalni lub innych urządzeń wykorzystywanych wspólnie.

W praktyce nie tyle najważniejsze jest ustalenie współczynnika alokacji (co jest matematycznie możliwe), co sposób bezpośredniego przypisu kosztów do danej grupy odbiorców.

Aby ustalić indywidualny dla danego rodzaju kosztów współczynnik alokacji, w katalogu niezbędnych przychodów należało wyszczególnić takie składniki, które można było przypisać bezpośrednio do danej grupy odbiorców.

Jak podniósł biegły należało zwrócić uwagę, że część pozycji kosztów ma charakter zmienny co oznacza, że wielkość ich zależy od produkcji lub sprzedaży.

Stanowisko Biegłego na okoliczność ustalania kosztów przesyłu.

Wskaźnik określający koszt przesyłu ścieków siecią należącą do MPWiK

Wskaźnik określający koszt przesyłu ścieków z terenu Gminy sąsiedniej fragmentem sieci należącej do MPWiK mógł zostać oparty na każdym składniku niezbędnych przychodów pod warunkiem udowodnienia celowości przypisu kosztów.

Jeżeli chodzi o alokację kosztów przesyłu, należało w opinii biegłego wykorzystać bezpośredni przypis kosztów związanych z utrzymaniem urządzeń służących wyłącznie do transportu ścieków z terenu Gminy sąsiedniej.

Jak wskazał biegły metoda oparta na ilości ścieków ustala jedynie współczynniki statystyczne. Dużo dokładniejszą byłaby metoda przypisu bezpośredniego, w której wykorzystywało by się bezpośredni przypis kosztów związanych z utrzymaniem urządzeń służących wyłącznie do transportu ścieków Gminy sąsiedniej.

W przypadku niezastosowania metody przypisu bezpośredniego, tak jak miało to miejsce w analizowanej sprawie – w ocenie biegłego – proporcję do ustalenia kosztów przesyłu należało ustalać jako stosunek ilości ścieków według wskazań przepływomierza do ilości ścieków wpływających na oczyszczalnię.

Różnica w alokacji kosztów stałych i zmiennych.

W ocenie biegłego zastosowana przez MPWiK metoda alokacji kosztów była nieprawidłowa. Wykorzystywała bowiem proporcje pomiędzy ilością ścieków wpływających do urządzeń kanalizacyjnych MPWiK wykazaną przez urządzenie pomiarowe i ilością ścieków zafakturowanych (czyli z pominięciem wód infiltracyjnych), miało to na celu, w odniesieniu do kosztów stałych, podniesienie tego wskaźnika. Prawidłowo przeprowadzono alokację kosztów zmiennych, natomiast współczynnik alokacji kosztów stałych został w tej sytuacji zawyżony.

Biorąc pod uwagę, że koszty stałe stanowią znaczną większość w kosztach ogółem stosowanie takiego wskaźnika przez MPWiK w istotny sposób podnosiło przypis kosztów stałych do ceny hurtowego odbioru ścieków.

W ocenie biegłego koszty wynagrodzeń sezonowych i koszty remontów traktowane winno być jako koszty stałe, ponieważ zapotrzebowanie na dany rodzaj kosztów nie jest określony wprost proporcjonalnie do produkcji bądź sprzedaży. Koszty te zmieniają się w sposób progresywny lub degresywny, tj. schodkowy, czyli zależą od wielkości produkcji bądź sprzedaży wyłącznie pośrednio.

Biegły ponadto stwierdził, że jeżeli chodzi o alokację kosztów przesyłu to należy wykorzystać bezpośredni przypis kosztów związanych z utrzymaniem urządzeń służących wyłącznie do transportu ścieków z Gminy sąsiedniej.

Od przedmiotowej decyzji odwołał się MPWiK.

SOKiK wyrokiem z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: XVII AmA 161/09) oddalił  odwołanie MPWiK, a S.A. wyrokiem z dnia15 grudnia 2011 r. (sygn. akt: VI ACa 622/11) oddalił apelację.

Natomiast S.N. postanowieniem z dnia 27 stycznia 2014 r. (sygn. akt: III SK 36/13) odmówił MPWiK przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania.

W związku z powyższym decyzja stała się prawomocna.

Jedna z kolejnych decyzji Prezesa UOKiK dotycząca usług hurtowych to decyzja z dnia 30 grudnia 2013 r. Nr RKR – 46/2013. W decyzji tej uznano za praktykę ograniczająca konkurencję działania Gminy polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku hurtowego odbioru i oczyszczania ścieków pochodzących z 2 gmin ościennych, w związku z bezpośrednim narzucaniem nieuczciwych cen za usługę przyjęcia ścieków z urządzeń kanalizacyjnych gmin ościennych i ich oczyszczenia, w następstwie stosowania dla dostawców hurtowych ceny za tę usługę w wysokości odpowiadającej cenie określonej w taryfie za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzania ścieków obowiązującej odbiorców z Gminy, sporządzonej w oparciu o kalkulację obejmującą koszty związane z eksploatacją i utrzymaniem oczyszczalni i całej sieci kanalizacyjnej na terenie Gminy przez co narzucane ceny uwzględniały:

• całkowite koszty oczyszczenia wód przypadkowych i infiltracyjnych
  z terenu Gminy,
• koszty utrzymania i eksploatacji całej sieci kanalizacyjnej na terenie Gminy., mimo iż na potrzeby gmin ościennych wykorzystywane były tylko niewielkie fragmenty sieci.

W analizowanej sprawie gminy ościenne od roku 2012 płaciły za oczyszczanie i przesył wód infiltracyjnych i przypadkowych przedostających się do sieci kanalizacyjnej na ich terenie cenę identyczną, jak za przesył i oczyszczanie ścieków. W okresie od roku 2008 do 2011 w przypadku ścieków pochodzących z jednej z gmin ościennych stosowany był upust cenowy dla części ścieków w związku z uznaniem ich za wody infiltracyjne i przypadkowe.

Co ważne oczyszczalnia ścieków, do której przyjmowane były ścieki z gmin ościennych była oczyszczalnią aglomeracyjną wybudowaną w części ze środków Krajowego Programu Oczyszczania Ścieków Komunalnych.

Ponadto jedna z gmin ościennych, aby móc dostarczać ścieki na oczyszczalnię aglomeracyjną wybudowała z własnych środków odcinek sieci na terenie Gminy.

Druga z gmin ościennych partycypowała natomiast w budowie kolektora sanitarnego na terenie Gminy. Odcinkiem tym płynęly ścieki zarówno z gminy ościennej, jak i z terenu Gminy.

W przypadku wód przypadkowych i infiltracyjnych napływających do sieci na terenie Gminy koszty ich przesyłu i oczyszczania rozliczane były w sposób odmienny jak w przypadku tego typu wód napływających z gmin ościennych. Całością kosztów przesyłu i oczyszczania wód przypadkowych i infiltracyjnych napływających do sieci na terenie Gminy obciążane były bowiem w jednakowy sposób zarówno gminy ościenne, jak i mieszkańcy Gminy, tj. w sposób proporcjonalny do ilości zrzucanych ścieków mimo, iż wody te przedostawały się do sieci również w tych jej fragmentach, z których nie korzystały gminy ościenne. Mieszkańcy Gminy nie byli zatem obciążani wprost kosztami oczyszczania i przesyłu wód przypadkowych
i infiltracyjnych, tak jak miało to miejsce w przypadku gmin ościennych.

W przypadku jednej z gmin ościennych wody przypadkowe i infiltracyjne napływające do sieci na terenie tej gminy stanowiły do 24,8% ilości ścieków przepływających przez przepływomierz zlokalizowany na oczyszczalni, za których odbiór i oczyszczenie uiszczana była należność Gminie jak za ścieki.

W przypadku drugiej z gmin ościennych wody infiltracyjne i przypadkowe napływające do sieci na terenie tej gminy stanowiły do 14,3% ścieków dostarczanych hurtowo.

Natomiast z terenu Gminy napływały do sieci wody infiltracyjne i przypadkowe stanowiące 56,8 % ścieków wpływających na oczyszczalnię.

Prezes UOKiK – mając na uwadze powyższe fakty – uznał, iż cena za hurtowy odbiór i oczyszczanie ścieków w wysokości równej cenie taryfowej, stosowana przez Gminę, była ceną nieuczciwą, ponieważ:

1. nie została ona oparta na kalkulacji rzeczywistych kosztów związanych z usługą świadczoną na rzecz każdej z gmin ościennych oddzielnie,
2. zostały w niej uwzględnione koszty, które nie zostały poniesione w związku ze świadczeniem usługi dla każdej z gmin ościennych, tj.:

• Koszty oczyszczania wód przypadkowych i infiltracyjnych napływających do sieci na terenie Gminy w proporcji większej niż jest to uzasadnione stopniem wykorzystania tej sieci przez gminy ościenne ;
• koszty utrzymania sieci kanalizacyjnej z terenu Gminy w proporcji przekraczającej rzeczywiste wykorzystanie tej sieci przez gminy ościenne;
• pozostałe koszty, o których mowa w § 6 rozporządzenia taryfowego, które nie są związane ze świadczeniem usługi hurtowej dla każdej z gmin ościennych;

3. Marża zysku została ustalona w oparciu o nieprawidłowe koszty, tj. koszty nie związane ze świadczeniem usługi na rzecz każdej z gmin ościennych.

W toku postępowania przed Prezesem UOKiK Gmina przedłożyła propozycję zmiany zasad rozliczeń za usługi hurtowe. W tym przypadku uznane zostało, że koszty przyjęte do kalkulacji ceny hurtowej zostały określone przez Gminę w sposób niezgodny z zasadami ustalania taryfowych cen i stawek opłat określonymi w rozporządzeniu taryfowym w zakresie zasad wzrostu niezbędnych przychodów w stosunku do kosztów wykonanych.

Pozycje kosztów i ich wysokość ujęte przy ustalaniu taryfowych cen i stawek opłat w sposób znaczący różniły się bowiem od pozycji kosztów przyjętych do ustalania cen hurtowych. Tak bowiem dla przykładu do ustalenia cen za odprowadzanie ścieków usługi zbiorowego odprowadzania ścieków przyjęto obniżone stawki amortyzacji.

Ponadto dla Gminy naliczana była opłata za trwały zarząd jedynie w symbolicznej wysokości, w przypadku kiedy do kalkulacji ceny hurtowej opłata za trwały zarząd została przyjęta w wysokości prawie 3000% (!) wyższej. W przypadku tej opłaty Prezes UOKiK zwrócił dodatkowo uwagę, że została określona w nowej wysokości decyzją Burmistrza już w czasie toczącego się postępowania antymonopolowego.

Ponadto nie zostały zmienione opłaty za trwały zarząd w przypadku innych nieruchomości związanych z gospodarką wodno-ściekową, a jedynie nieruchomości związane z oczyszczaniem ścieków.

Dodatkowo w ocenie Prezesa UOKiK – zgodnie z obowiązującymi przepisami w sprawie zasad użytkowania środków trwałych przekazanych nieodpłatnie przez Gminę – ma być naliczana przez Zakład Komunalny w kalkulacji cen taryfowych amortyzacja. Środki finansowe pozyskane z tytułu amortyzacji mają być wykorzystywane wyłącznie na cele modernizacji i odtwarzania tych środków trwałych.

Gmina winna była zatem zaliczyć do niezbędnych przychodów stanowiących podstawę ustalania ceny taryfowej całość kosztów amortyzacji i opłaty za trwały zarząd, tak jak miało to miejsce w przypadku opłat hurtowych.

Ponadto – w toku postępowania antymonopolowego – Gmina przyjęła wzrost wartości pozycji kalkulacji kosztów ceny hurtowej na podstawie własnych prognoz niepopartych wskaźnikami i analizami rynkowymi. Jak wynika z porównania wartości pozycji kosztów w przypadku wniosku taryfowego i kalkulacji cen hurtowych Gmina nie zastosowała tych samych prognoz do ustalania taryfowych ceni stawek opłat.

W analizie sprawy Prezes UOKiK wziął ponadto pod uwagę stanowisko zaprezentowane przez Ministerstwo Infrastruktury Departament Strategii Budownictwa i Mieszkalnictwa w dniu 14 lipca 2009 r. (znak: BS/ZGKm-57/09/2630), że ceny hurtowe winny być ustalane według zasad ustalania cen taryfowych, ponieważ „koszty będące podstawa ich ustalania są elementem całości kosztów przedsiębiorstwa świadczącego usługi hurtowe”.

Stanowisko takie prezentował również Sąd. W wyroku z dnia 1 marca 2013 r. (sygn. akt: XVII AmA 24/10) SOKiK uznał, iż „ustalenie ceny dla przedsiębiorcy innego niż odbiorca taryfowy przy zbiorowym odprowadzaniu ścieków, powinna być traktowana w kalkulacji tak jak dodatkowa grupa odbiorców. (…) Przypisanie danego urządzenia do danego odbiorcy, które związane jest ze świadczeniem usług wyłącznie dla tego odbiorcy, prowadzi do przejrzystego i uzasadnionego zróżnicowania cen”. „Pomimo, ustalenia, że pomiędzy zainteresowaną a powodem cena usługi za 1 m³ przyjmowanych ścieków komunalnych jest ustalana w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie sposób jednak nie odwołać się do przepisów rozporządzenia  w sprawie określania taryf, wzoru wniosku, o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków”.

Co za tym idzie – mając na uwadze wyżej zaprezentowane stanowiska orzecznictwa i Ministerstwa – koszty winno planować się zgodnie z § 7 rozporządzenia taryfowego.

Natomiast niezbędne przychody ustalać w oparciu o § 8 rozporządzenia taryfowego.

W analizowanym przypadku zaś Gmina przyjęła w toku postępowania, zmieniając zasady ustalania cen hurtowych wzrost kosztów na poziomie nie znajdującym uzasadnienia w wyżej przywołanych przepisach.

W toku prowadzonego postępowania Prezes UOKiK przedłożył Gminie wyliczenia hurtowej ceny przesyłu i oczyszczania ścieków oparte na danych przedłożonych przez Gminę i gminy ościenne z uwzględnieniem opinii biegłych sporządzonych we wcześniej przywołanych postępowaniach.

Wyliczenia miały posłużyć między innymi zobrazowaniu różnic w cenie hurtowej stosowanej przez Gminę (cenie taryfowej), a cenie ustalanej po wyeliminowaniu kosztów utrzymania całej sieci kanalizacyjnej na terenie Gminy i kosztów oczyszczania całej ilości wód infiltracyjnych i przypadkowych napływających do sieci na terenie Gminy.

Wartość niezbędnych przychodów została przyjęta do wyliczeń na poziomie określonym w tabeli C wniosku taryfowego stanowiącego podstawę do ustalenia taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków – pozycja wartość niezbędnych przychodów odprowadzanie ścieków.

Od przedmiotowej decyzji odwołanie złożyła Gmina.

SOKiK wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2015 r. (sygn. akt: XVII AmA 38/14) oddalił odwołanie Gminy. W związku z powyższym Gmina złożyła apelację.

S.A. wyrokiem z dnia 21 października 2016 r. (sygn. akt: VI ACa 979/15) uchylił decyzję Prezesa UOKiK nr RKR-46/2013.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, iż z faktu ustalenia przez podmiot dominujący cenna poziomie wyższym niż ten, na którym zostałby on określony w warunkach konkurencyjnych nie wynika jeszcze, że miało miejsce nadużycie pozycji dominującej. Perspektywa zdobycia pozycji dominującej i uzyskania możliwości pobierania cen monopolistycznych stanowi bardzo ważną zachętę do podejmowania przez przedsiębiorców trudu i ryzyka przeprowadzania inwestycji. Jako przykład Sąd wskazał na budowę infrastruktury kanalizacyjnej na obszarze, który jest jej pozbawiony w sytuacji, gdy realizacja takiej inwestycji byłaby nieopłacalna, jeżeli po jej przeprowadzeniu przedsiębiorca mógłby uzyskiwać ceny na poziomie nie wyższym niż taki, który ukształtował się w konkurencyjnym otoczeniu rynkowym. W takim przypadku, kategoryczne pozbawienie przedsiębiorcy prawa pobierania cen monopolistycznych prowadziłoby do zaniechania działań inwestycyjnych, co najprawdopodobniej byłoby szkodliwe z punktu widzenia interesu publicznego.

Ponadto jak podniósł S.A. w analizowanym wyroku pierwszym elementem analizy antymonopolowej dotyczącej stosowania cen nadmiernie wygórowanych powinno być zbadanie tego, czy istnieją trudne do pokonania bariery wejścia na rynek relewantny.

W przypadku niewystępowania takich barier ceny nie mogą być uznane za nadmiernie wygórowane. Przyjmuje się bowiem, że jeżeli przedmiotowe bariery są niskie, to ustaleniu przez podmiot dominujący cen na poziomie nadmiernie wygórowanym, w rozumieniu prawa antymonopolowego, zapobiega możliwość wejścia na niego kolejnego podmiotu. Pojawienie się rzeczywistego konkurenta zmusiłoby dotychczasowy podmiot dominujący do obniżenia cen, a sama perspektywa takiego rozwoju sytuacji rynkowej oddziaływałaby na niego prewencyjnie.

W ocenie S.A. analizy przeprowadzone przez Prezesa UOKiK w tym zakresie budziły zastrzeżenia. Specyfika rynku właściwego w niniejszej sprawie uzasadniała wprawdzie przypuszczenie, że rozpoczęcie działalności na nim jest rzeczywiście trudne Prezes UOKiK powinien był jednak zbadać tę kwestię dokładniej. W uzasadnieniu decyzji stwierdza on bowiem, iż powód posiada pozycję dominującą na rynku „hurtowego odbioru i oczyszczania ścieków z miejscowości położonych na terenie gmin ościennych (…) ponieważ, nie istnieje inna, alternatywna oczyszczalnia, która mogłaby przyjmować wszystkie ścieki z terenu gmin ościennych”. Bardzo podobne stanowisko zajął SOKiK wskazując, że nie istnieje oczyszczalnia, która mogłaby być natychmiast dostępna celem oczyszczenia ścieków z gmin ościennych oraz podnosząc, iż „pozycję powoda na rynku właściwym wyznacza należąca do gminnego zakładu komunalnego sieć kanalizacyjna oraz brak możliwości prowadzenia działalności polegającej na odprowadzaniu ścieków poza rynkiem właściwym ze względu na brak alternatywnej oczyszczalni spełniającej wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych”.

W ocenie Sądu przedstawione wywody były nadmiernie uproszczone. Brak jest bowiem uzasadnienia dla całkowitego pomijania w analizie rynku właściwego i barier wejścia na niego możliwości budowy alternatywnej infrastruktury przez kontrahentów podmiotu dominującego. Uznanie, że w przedmiotowej sprawie, w analizie antymonopolowej, brać należy pod uwagę jedynie takie możliwości zaspokojenia potrzeb kontrahentów powoda, które spełniają kryterium „natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych” było zdaniem S.A. zbyt daleko idące.

Sąd w ocenie ceny nieuczciwej przywołał stanowisko Prezesa UOKiK, że „zasadniczym powodem, dla którego cena stosowana przez Gminę dla dostawców hurtowych była ceną nieuczciwą, jest przypisanie w jej ramach dostawcom hurtowym nieproporcjonalnie wysokiej części kosztów oczyszczania wód przypadkowych i infiltracyjnych napływających do sieci na całej jej długości na terenie Gminy, w przypadku kiedy ścieki z gmin ościennych płyną jedynie niewielkim jej fragmentem„. Jak wskazał S.A. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono także, że wskazane ceny były nieuczciwe „również z powodu uwzględniania przy ich ustalaniu kosztów utrzymania i eksploatacji całej sieci kanalizacyjnej na terenie Gminy czyli kosztów, które nie są ponoszone w przypadku świadczenia usług gminom ościennym„. W ocenie S.A. argumenty przytoczone przez SOKiK i Prezesa UOKiK nie potwierdziły słuszności stwierdzenia, iż przedmiotowe ceny miały charakter nieuczciwy. Wywody dotyczyły bowiem jedynie niektórych elementów wpływających na cenę, w rozumieniu prawa antymonopolowego. Nie zbadano natomiast tego, czy ewentualne zawyżenie wskazanej pozycji nie zostało skompensowane przez zaniżenie innych.

W ocenie Sądu nie powinno budzić zastrzeżeń stwierdzenie, że stosowanie wadliwej metodologii ustalania cen, które nie prowadzi do ustalenia ich na nieuczciwym poziomie nie może być uznane za stosowanie cen nieuczciwych z uwagi na ich eksploatacyjny charakter.

Skutecznej obrony tezy o nieuczciwym charakterze przedmiotowych cen – jak wskazał Sąd -nie umożliwia też porównanie ich z cenami taryfowymi, którego dokonał Prezes UOKiK w zaskarżonej decyzji. Jak słusznie zauważa Gmina, na poziom cen taryfowych wpływ wywiera czynnik społeczny, co prowadzi do tego, że często są one „zaniżane w stosunku do ponoszonych kosztów„. Przy ocenie uczciwości cen hurtowego odbioru i oczyszczania ścieków należy brać pod uwagę kryteria wynikające z prawa antymonopolowego, które odbiegają od reguł stosowanych przy ustalaniu cen taryfowych. Traktowanie cen taryfowych jako zasadniczego punktu odniesienia dla oceny uczciwości cen hurtowych jest więc nieuprawnione.

Mając na uwadze, że tezy przedstawione w wyżej zacytowanym wyroku S.A. znacząco odbiegały od dotychczasowej linii orzeczniczej wszystkich instancji sądów oraz wymogów jakie nakładają na rynek przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK wniósł skargę kasacyjną od przedmiotowego wyroku.

W skardze Prezes UOKiK wskazał na potrzebę wykładni przez S.N. przepisów prawnych wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów.

Pierwsze z przedstawionych SN zagadnień to, czy cena ustalona w taki sposób, że uwzględnia koszty, które nie zostały poniesione przez przedsiębiorcę w związku ze świadczeniem usługi może stanowić cenę nieuczciwą, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz.229 ze zm. – dalej „ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”:

(i) bez względu na to, czy jest nadmiernie wygórowana w rozumieniu tego przepisu

czy też

(ii) tylko w przypadku, gdy jednocześnie jest ceną nadmiernie wygórowaną?

Jak podniósł Prezes UOKiK w skardze, w przedmiotowej sprawie S.A. uznał, że przytoczone przez SOKiK i Prezesa argumenty nie potwierdzają słuszności stwierdzenia, że kwestionowane ceny miały charakter nieuczciwy, ponieważ dotyczą tylko niektórych elementów wpływających na cenę. W ocenie Sądu nie zbadano natomiast tego, czy ewentualne zawyżenie wskazanych pozycji nie zostało skompensowane przez zaniżenie innych. Sąd Apelacyjny stwierdził bowiem, że cyt.: „Nie powinno budzić zastrzeżeń stwierdzenie, że stosowanie wadliwej metodologii ustalania cen, które nie prowadzi do ustalenia ich na nieuczciwym poziomie nie może być uznane za stosowanie cen nieuczciwych z uwagi na ich eksploatacyjnych charakter.” Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 04 listopada 2016 r., sygn. akt VI ACa 1155/15, w którym stwierdził, że: „Skoro Prezes UOKiK nie odniósł się do zagadnienia kosztów, a co za tym idzie nie ustalił rozmiarów korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę, ani tego, czy przedsiębiorca w ogóle je uzyskuje z przedmiotowej działalności gospodarczej, to uznać należy, że nie wykazał, iż spełniona została przesłanka uznania ceny za nieuczciwą z powodu jej nadmiernego wygórowania.”

Powyższe stanowiska S.A. – w ocenie Prezesa UOKiK – pozostają w sprzeczności z linią orzeczniczą wypracowaną przez sądy powszechne oraz Sąd Najwyższy. Już w wyroku z dnia 23 czerwca 1999 r. Sąd Antymonopolowy (sygn. akt: XVII AmA 31/99) orzekł, że nieuczciwą ceną może  być cena uwzględniająca koszt, który nie został poniesiony przez przedsiębiorcę przy świadczeniu usługi.

Z kolei w wyroku z dnia 25 maja 2004 r. (sygn. akt: III SK 50/04) S.N. wskazał, że nieuczciwa cena może być odniesiona do przypadku, w którym przedsiębiorca kalkulując cenę uwzględnia koszt, który nie został przez niego poniesiony w związku ze świadczeniem usług na rzecz konkretnego kontrahenta. W wyroku tym Sąd podkreślił, że sytuacja, w której przedsiębiorca stosuje jednolitą cenę usługi bez względu na jej zakres i ponoszone koszty na rzecz poszczególnych odbiorców różniących się między sobą sytuacją faktyczną, może być potraktowana jako narzucanie kontrahentom nieuczciwych cen. Dalej S.N. wskazał: „Wykładnia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[1] uwzględniająca cel tej ustawy i cały kontekst normatywny tego przepisu prowadzi do wniosku, że pojęcie „nieuczciwa cena” może być odniesione także do przypadku, w którym przedsiębiorca, kalkulując cenę, uwzględnia koszt, który nie został przez niego poniesiony w związku ze sprzedażą towaru lub świadczeniem usługi na rzecz konkretnego kontrahenta (poza dopuszczalnymi ustawowo przypadkami uśredniania cen), przy czym nie ma w tym przypadku znaczenia, czy w taki sposób skalkulowana cena jest „nadmiernie wygórowana”, wystarczy, że jest nieuczciwa. Przy ustaleniu, że w globalnie kalkulowanej cenie (…), która była wspólna dla wszystkich odbiorców, znajdowały się koszty dotyczące jedynie niektórych z nich (…), logiczny jest wniosek, że pozostali odbiorcy uiszczali cenę, która nie miała oparcia w uzasadnionych kosztach, czyli cenę nieuczciwą, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy. Sąd, zarzucając pozwanemu nieprzeprowadzenie analizy kosztowej, zawęził zakres stosowania zakazu z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy wyłącznie do przypadków stosowania cen nadmiernie wygórowanych, co nie znajduje podstaw w treści wskazanego przepisu. Narzucanie nieuczciwych cen może przybrać postać wprowadzenia jednolitego systemu ustalania cen dostawy, nieuwzględniającego różnic kosztów dotyczących różnych odbiorców (grup odbiorców). Naruszenie zasady ekwiwalentności oznacza złamanie zakazu z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy.

Stanowisko to podzielił S.N. w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn. akt: III SK 29/08).

Ponieważ w ocenie Prezesa UOKiK wynikającej z poglądów prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie narzucanie nieuczciwych cen może przybierać postać wprowadzania jednolitego systemu ustalania cen usług, nieuwzględniającego różnic kosztów, przedstawiony w zaskarżonym wyroku pogląd S.A. przeczy takiej możliwości, wymaga zatem dokonania wykładni przez S.N.

Drugie przedstawione S.N. zagadnienie prawne to, czy w świetle art. 9 ust. 1 w związku z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadnione jest przyjęcie, że można ustalić pozycję dominującą gminy w przypadku kiedy nowe źródło zaopatrzenia (oczyszczalnia ścieków) nie jest natychmiast dostępne bez konieczności  ponoszenia nakładów inwestycyjnych?

W ocenie Prezesa UOKiK występujące w orzecznictwie sądów rozbieżności będą miały istotne znaczenie nie tylko dla wyniku przedmiotowej sprawy, ale także dla innych podobnych spraw będących przedmiotem rozstrzygnięcia w zakresie ochrony konkurencji.

W przedmiotowej sprawie S.A. uznał, że nie ma uzasadnienia dla całkowitego pomijania w analizie rynku właściwego i barier wejścia na niego możliwości budowy alternatywnej infrastruktury przez kontrahentów podmiotu dominującego. Uznanie, że w niniejszej sprawie brać należy pod uwagę jedynie takie możliwości zaspokojenia potrzeb kontrahentów powoda, które spełniają kryterium natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych jest zbyt daleko idące.

Powyższe stanowisko S.A. pozostaje w sprzeczności z linią orzeczniczą wypracowaną przez sądy powszechne. W wyroku z dnia 31 maja 2000 r. SOKiK (sygn. akt: XVII AmA 44/00) orzekł, że aby nowe źródło zaopatrzenia mogło zostać uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych, musi spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych. Pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje swoją treścią możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie np. poprzez inwestycje własną, w tym modernizację. Z kolei w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r., (sygn. akt: XVII AmA 161/09) sąd orzekł, iż pozycję dominującą na rynku właściwym – lokalnym hurtowego odbioru ścieków – wyznacza należąca do  przedsiębiorcy wodociągowo-kanalizacyjnego (wykonawcy usług hurtowych) „sieć kanalizacyjna oraz brak możliwości prowadzenia działalności polegającej na  odprowadzaniu ścieków poza rynkiem właściwym ze względu na brak alternatywnej oczyszczalni spełniającej wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych. Technologia odprowadzania ścieków ogranicza bowiem rynek w aspekcie geograficznym do istniejącej sieci kanalizacyjnej.”

Stanowisko to było wielokrotnie powtarzane w orzeczeniach SOKiK (tak np.: wyrok z dnia 7 stycznia 2014 r. (sygn. akt: XVII AmA 1/12), wyrok z dnia 27 lutego 2015 r. (sygn. akt: XVII AmA 145/13).

A zatem zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie podkreśla się, że dla ustalenia pozycji dominującej kluczowe znaczenie ma fakt braku możliwości zakupu usług z innego źródła. Fakt, że gminy ościenne mają teoretyczną możliwość wybudowania własnych oczyszczalni nie spełnia wymogu alternatywnej dostępności. Należy bowiem wziąć pod uwagę koszty budowy nowej oczyszczalni i sieci kanalizacyjnej doprowadzającej do niej ścieki (które w niniejszej sprawie zostały częściowo poniesione przez gminy ościenne) jak i kilkuletni okres realizacji takiej inwestycji.

W tym kontekście niezrozumiałe pozostawało – w ocenie Prezesa UOKiKI – stanowisko S.A., który uznał, że nie ma uzasadnienia dla całkowitego pomijania w analizie rynku właściwego i barier wejścia na niego możliwości budowy alternatywnej infrastruktury przez kontrahentów podmiotu dominującego. Tym bardziej, że S.A. nie wyjaśnił w ww. wyroku szczegółowo, dlaczego takie stanowisko, jest w jego pojęciu nie do przyjęcia.

S.A. nie wziął ponadto pod uwagę, że analizowana oczyszczalnia to oczyszczalnia aglomeracyjna, a nie własność Gminy, a nakłady poniesione na jej budowę ponosiły nie tylko ościenne gminy, ale fundusze pochodziły również z programu krajowego.

Skarga kasacyjna została przyjęta do rozpoznania przez S.N., ale do chwili obecnej nie zapadło rozstrzygnięcie.

Powyższe wątpliwości S.A. i brak stanowiska S.N. w analizowanej kwestii spowodowały, że działania Prezesa UOKiK w zakresie cen hurtowych muszą być podporządkowane aktualnemu orzecznictwu.

Uwzględnianie stanowiska S.A. zaprezentowanego w wyroku z dnia 21 października 2016 r. obrazuje decyzja Prezesa UOKiK wydana w styczniu 2018 r.. Decyzją ta umorzone zostało postępowanie w sprawie stosowania przez MWiK praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług hurtowego odbioru i oczyszczania ścieków komunalnych dostarczanych z terenu 4 gmin ościennych do należących do przedsiębiorcy urządzeń kanalizacyjnych i oczyszczalni ścieków, poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych cen tych usług, w związku ze stosowaniem w rozliczeniach z tymi gminami cen, określonych w taryfie za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków obowiązującej dostawców ścieków z terenu miasta i gminy gdzie przedsiębiorca był przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, sporządzonej w oparciu o kalkulację obejmującą koszty związane z eksploatacją i utrzymaniem oczyszczalni i całej sieci kanalizacyjnej na terenie ww. miasta i gminy, podczas gdy na rzecz gmin ościennych świadczył jedynie usługi związane tranzytem i oczyszczaniem ścieków w ww. oczyszczalni.

W analizowanej sprawie w procesie ustalania warunków umów łączących gminy ościenne z MWiK, w tym warunków cenowych wykonywania usług hurtowego odbioru i oczyszczania ścieków komunalnych dostarczanych z terenu tych gmin do oczyszczalni:

– jedna z gmin ościennych nie kwestionowała oferowanych warunków świadczenia usług, akceptując zaproponowane jej warunki cenowe; umowa z MWiK została podpisana z inicjatywy tej gminy,

– dwie kolejne gminy ceny wykonywanych na ich rzecz przez MWiK ww. usług ustaliły w trakcie ustnych negocjacji; gminy te oświadczyły, że warunki te nie zostały im narzucone. Jedna z ww. gmin uzyskała 12,5% upust od ceny taryfowej zbiorowego odprowadzania ścieków obowiązującej zadziałania MWiK jako przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Natomiast druga gmina wprost wskazała, że wysokość opłat ją satysfakcjonuje.

W ocenie Prezesa UOKiK, mając na uwadze wcześniej analizowany wyrok S.A. akceptacja przez 3 z 4 gmin ościennych wysokości opłat proponowanych im przez kontrahenta jako satysfakcjonujących oraz bierność wyrażająca się w niepodejmowaniu prób negocjacji cen przesądzała o tym, że przesłankę narzucania im przez MWiK cen wykonywanych na ich rzecz usług nie można było uznać za spełnioną.

Przebieg czynności podejmowanych przez MWiK i jedną gminę ościenną zmierzających do zawarcia umowy, w tym ustalenia finansowych warunków jej realizacji wskazywał natomiast – w ocenie Prezesa UOKiK – na wykorzystywanie przez Spółkę posiadanej przewagi negocjacyjnej oraz przymusowej sytuacji w jakiej znalazła się gmina, wynikającej z braku dostępnych alternatyw skorzystania z usługi hurtowego odbioru i oczyszczania ścieków komunalnych pochodzących z jej terenu.

Gmina ta, jako jedyna ze współpracujących z MWiK gmin, kontestowała warunki, w tym cenowe, zaproponowanej umowy. W rezultacie podejmowanych przez nią działań, MWiK przyznała Gminie 12,5% upust od ceny taryfowej zbiorowego odprowadzania ścieków nie podejmując w tym zakresie dalszych uzgodnień lub negocjacji i nie uwzględniając propozycji Gminy ustalenia tego upustu na poziomie 30% lub prowadzenia rozliczeń odzwierciedlających rzeczywiste koszty świadczenia usług.

Zawarcie umowy nastąpiło w sytuacji, gdy gmina znajdowała się w sytuacji przymusowej, tj. nie miała  alternatywnej możliwości korzystania z usług oczyszczania ścieków komunalnych pochodzących z jej terenu w innym miejscu niż oczyszczalnia MWiK, a podjęcie przez nią działań zmierzających do budowy własnej oczyszczalni byłoby nieuzasadnione ekonomicznie, czy wręcz niemożliwe. Jakkolwiek MWiK ostatecznie przyznał Gminie 12,5% upust, tym niemniej nie wyraził woli przeprowadzenia jakichkolwiek dalszych rozmów dotyczących propozycji rozwiązań przedkładanych przez kontrahenta. Gmina – będąc w sytuacji przymusowej, nie mając alternatywnej możliwości oczyszczania ścieków podpisała umowę. Tym samym należało uznać, że MWiK narzucił gminie ceny wykonywanych na jej rzecz usług.

Tak więc, wobec niezaistnienia w przypadku 3 ościennych gmin przesłanki narzucenia im przez MWiK proponowanych cen usług – w ocenie Prezesa UOKiK – bezprzedmiotowe stało się prowadzenie dalszych rozważań zmierzających do oceny nieuczciwego charakteru cen usług hurtowego odbioru i oczyszczanie ścieków dostarczanych z terenu tych gminy do należących do MWiK urządzeń kanalizacyjnych i oczyszczalni. W sytuacji uznania, że ceny te nie zostały przez MWiK jej kontrahentom – 3 gminom – narzucone niemożliwe było uznanie, że Spółka nadużyła wobec nich swojej pozycji rynkowej, nawet w sytuacji, gdyby udowodniono, że ceny te były nieuczciwe.

Zasadnym było zatem jedynie dokonanie oceny zachowań MWiK w aspekcie nieuczciwości ceny stosowanej wobec jednej gminy ościennej, gdyż – jak ustalono w toku postępowania – zachowania MWiK wobec tej gminy  stanowiły narzucenie jej ceny usług.

W umowie łączących MWIK z tą gminą zamieszczono postanowienie, na podstawie którego rozliczenia za usługi hurtowego odbioru i oczyszczanie ścieków dostarczanych z terenu gminy do należących MWiK urządzeń kanalizacyjnych i oczyszczalni odbywały się na podstawie stawek opłat odpowiadających obowiązującej w poszczególnych okresach taryfie zbiorowego odprowadzania ścieków ustalonej dla dostawców ścieków komunalnych z obszaru działania MWiK jako przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, z zastosowaniem 12,5% upustu.

Natomiast z przedstawionej kalkulacji wynikało, że koszty oczyszczenia 1 m³ ścieków dostarczonych do oczyszczalni z poszczególnych gmin ościennych i obszaru działania MWiK jako przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego były bardzo zbliżone. Różnica wynosiła od 4 do 10 gr/m³.

Pomimo, że stosowana wysokość cen umownych budziła zastrzeżenia usługobiorcy, dla którego wysokość uzyskanego upustu była niesatysfakcjonująca, to jednak Prezes UOKiK nie uznał, iż ceny te zostały określone bez jakiegokolwiek powiązania i w oderwaniu od relacji z rzeczywistymi kosztami usług wykonywanych na rzecz Gminy przez MWiK.

Tak więc w analizowanej sprawie – w ocenie Prezesa UOKiK – postępowanie antymonopolowe, poprzedzające wydanie decyzji, ujawniło przesłanki determinujące jego umorzenie wskutek braku materialnoprawnych podstaw do władczego rozstrzygnięcia o stosowaniu praktyki ograniczającej konkurencję zarzucanej  MWiK. Tak bowiem dla prawnego bytu praktyki objętej zarzutem postępowania, opisanej w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, niezbędne jest udowodnienie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: narzucania cen i nieuczciwego charakteru narzucanych cen. W rozpatrywanej sprawie zgromadzony materiał dowodowy – w ocenie Prezesa UOKiK – nie potwierdził dostatecznie, by wystąpiły powołane elementy prawnie statuujące nadużywanie przez MWiK posiadanej na rynku hurtowego odbioru i oczyszczanie ścieków komunalnych poprzez narzucanie i stosowanie nieuczciwych cen tych usług.

Uwzględniając wszystkie ww. okoliczności Prezes UOKiK stwierdził, iż – w tej konkretnej sprawie – dalsze prowadzenie postępowania dotyczącego praktyk ograniczających konkurencję, stosowanych przez MWiK uznać należało za bezprzedmiotowe, a wszczęte postępowanie należało umorzyć. Zgodnie bowiem z reprezentowanym w doktrynie poglądem ustalenie bezprzedmiotowości postępowania stwarza obowiązek zakończenia postępowania […] przez jego umorzenie, ponieważ nie będzie podstaw do rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Dalsze prowadzenie postępowania w takim przypadku stanowiłoby o jego wadliwości mającej istotny wpływ na wynik sprawy.

Literatura:

1. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 30 grudnia 2005 r. nr RKR-66/2005,
2. wyrok SOKiK z dnia 16 kwietnia 2007 r. (sygn. akt: XVII Ama 34/06),
3. wyrok S.A. z dnia 18 grudnia 2007 r. (sygn. akt: VI ACa 853/07),
4. wyrok SN z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn. akt III SK 29/08),
5. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 14 maja 2009 r. nr RKR- 5 /2009,
6.  wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 grudnia 2005 r. (sygn. akt: II OSK 385/05),
7. wyrok SOKiK z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: XVII AmA 161/09),
8. wyrok S.A. z dnia15 grudnia 2011 r. (sygn. akt: VI ACa 622/11),
9. postanowienie S.N. z dnia 27 stycznia 2014 r. (sygn. akt: III SK 36/13),
10. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 30 grudnia 2013 r. Nr RKR – 46/2013,
11. wyrok SOKiK z dnia 1 marca 2013 r. (sygn. akt: XVII AmA 24/12),
12.  wyrok SOKiK z dnia 13 kwietnia 2015 r. (sygn. akt: XVII AmA 38/14),
13. wyrok S.A. z dnia 21 października 2016 r. (sygn. akt: VI ACa 979/15),
14. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, str. 461-463

---

[1] W dniu 21 kwietnia 2007 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Na podstawie art. 137 ww. ustawy straciła moc ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Obecnie problematyka nadużywania pozycji dominującej została uregulowana w przepisie art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

Bożena Rusinek

Źródło: Technologia Wody 1/2018